Was pas­siert mit dem Urlaub, wenn der Arbeit­neh­mer die­sen wegen Erkran­kung nicht neh­men kann ? Rechts­la­ge bis Anfang 2009 Nach der jahr­zehn­te­lang gel­ten­den arbeits­ge­richt­li­chen Recht­spre­chung ver­fiel der Urlaub und der Urlaubs­ab­gel­tungs­an­spruch spä­test

Ent­schei­dung des BAG vom 04.05.10, 9 AZR 183/09, Vor­in­stanz LAG Köln Urteil v. 26.01.09, 5 Sa 944/08

Der Ent­schei­dung lag fol­gen­der Sach­ver­halt zu Grun­de:

Ein Ver­kaufs­fah­rer war seit August 2006 mit einer 5- Tage- Woche beschäf­tigt. Laut Arbeits­ver­trag wur­de dem Mit­ar­bei­ter ein Urlaub in Höhe von ins­ge­samt 26 Arbeits­ta­gen gewährt. Seit Ende Mai 2007 war der Arbeit­neh­mer durch­ge­hend arbeits­un­fä­hig erkrankt. Das Arbeits­ver­hält­nis ende­te durch die ordent­li­che Kün­di­gung des Arbeit­ge­bers mit dem 31.7.07. Die krank­heits­be­ding­te Arbeits­un­fä­hig­keit des Arbeit­neh­mers bestand bis zum 01.12.2008 fort.

Der Klä­ger hat unter ande­rem für den in 2007 nicht genom­me­nen Urlaub Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­che gel­tend gemacht. Die ers­ten Instan­zen das Arbeits­ge­richt und das Lan­des­ar­beits­ge­richt haben die Kla­ge zurück­ge­wie­sen. Vor dem BAG hat­te der Arbeit­neh­mer Erfolg. Das BAG hat aus­ge­führt, dass die Ansprü­che des Arbeit­neh­mers auf Abgel­tung des gesetz­li­chen Min­dest­ur­laubs von 20 Tagen bei einer 5‑Ta­ge-Woche und des ver­trag­li­chen Mehr­ur­laubs von 6 Tagen für das Jahr 2007 mit der Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses am 31.7.07 ent­stan­den sind, § 1, 3 I, 4, 7 IV BUr­lG. Sie sei­en auch nicht nach § 7 III S. 3 und IV BUr­lG mit dem 31.3.08 unter­ge­gan­gen. Urlaubs­an­sprü­che gehen nach dem Bur­lG spä­tes­tens mit Ende des ers­ten Quar­tals des Fol­ge­jah­res unter. Eine Aus­nah­me hier­von gilt jedoch, wenn der Urlaub wegen durch­ge­hen­der Erkran­kung nicht genom­men wer­den kann. Der Anspruch auf den gesetz­li­chen Min­dest­ur­laub von 20 Tagen und der über­ge­setz­li­che ver­trag­li­che Urlaub von 6 Tagen war damit auch bis zum Ende des gesetz­li­chen Über­tra­gungs­zeit­raums am 31.08.08 nicht erfüll­bar. Die Nicht­er­füll­bar­keit führt jedoch nach der Recht­spre­chung des 9. Sena­tes des BAG weder zu einer man­geln­den Durch­setz­bar­keit noch zum Unter­gang des Abgel­tungs­an­spruchs. Das BAG hat die Anwen­dung der Sur­ro­gats­theo­rie auf­ge­ge­ben. Dies hät­te im Streit­fall dazu geführt das der Urlaubs­an­spruch bei Been­di­gung des Arbeits­ver­hält­nis­ses mit dem 31.07.07 zwar in ein Abgel­tungs­an­spruch umge­wan­delt wor­den wäre, aber mit Ablauf der Über­tra­gungs­frist am 31.03.08 unter­ge­gan­gen wäre. Nach der neu­en Senatsrech­spre­chung im Anschluss an die Ent­schei­dung Schulz-Hoff des EuGH vom 20.01.09 ist der gesetz­li­che Min­dest­ur­laubs­an­spruch nicht nach § 7 III S. 3 BUr­lG befris­tet, wenn der Arbeit­neh­mer dau­ernd arbeits­un­fä­hig ist. Dies gilt zumin­dest nach Auf­fas­sung des 9. Sena­tes des BAG für Arbeits­ver­hält­nis­se mit pri­vat­recht­lich orga­ni­sier­ten Arbeit­ge­bern aus einer Rechts­fort­bil­dung von § 7 III, IV BUr­lG anhand der Vor­ga­ben in Art. 7 der Arbeits­zeit­richt­li­nie.

§ 7 III, IV BUr­lG sind so zu ver­ste­hen, dass gesetz­li­che Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­che nicht erlö­schen, wenn der Arbeit­neh­mer bis zum Ende des Urlaubs­jah­res oder des Über­tra­gungs­zeit­rau­mes erkrankt und des­we­gen arbeits­un­fä­hig ist. Dies ent­spre­che Wort­laut, Sys­te­ma­tik und Zweck der inner­staat­li­chen Rege­lung, wenn die Zie­le des Art. 7 I, II der Richt­li­nie 2003/88/EG berück­sich­tigt wer­den.

Ein Ver­trau­ens­schutz des Arbeit­ge­bers könn­te sich aus Art. 12, 20 III GG ablei­ten. Art. 7 der Arbeits­zeit­richt­li­nie wirkt näm­lich nicht unmit­tel­bar im Ver­hält­nis zu pri­va­ten Arbeit­ge­bern. Die Ver­trau­ens­grund­la­ge sei jedoch mit dem Ende des Umset­zungs­zeit­raums für die ers­te Arbeits­zeit­richt­li­nie 93/104/ EG mit dem 23.11.1996 zer­stört.

Eben­falls ist der Anspruch des Klä­gers auf Abgel­tung des ver­trag­li­chen Mehr­ur­laubs in Höhe von 6 Urlaubs­ta­gen für 2007 nicht unter­ge­gan­gen.

Urlaubs — und Urlaubs­ab­gel­tungs­an­sprü­che, die den gesetz­li­chen Min­dest­ur­laub über­schrei­ten, kön­nen zwi­schen Arbeit­neh­mer und Arbeit­ge­ber frei ver­ein­bart wer­den. Die­se Rege­lungs­be­fug­nis ist nicht durch die für gesetz­li­che Urlaubs­an­sprü­che erfor­der­li­che richt­li­ni­en­kon­for­me Fort­bil­dung des § 7 III, IV BUr­lG beschränkt.

Beim geord­ne­ten Ver­fall des über­ge­setz­li­chen Urlaubs­an­spruchs und sei­ner Abgel­tung steht nach dem Richt­li­ni­en­recht und der gesi­cher­ten Recht­spre­chung des EuGH kein Uni­ons­recht ent­ge­gen. Sie­he hier­zu NZA 2009, 538. Zur Rege­lungs­be­fug­nis der Tarif­ver­trags­par­tei BAG NZA 2010,810, Rn. 19 ff.

Die Klau­sel des Arbeits­ver­tra­ges wonach dem Ange­stell­ten ein Urlaub in Höhe von ins­ge­samt 26 Arbeits­ta­gen gewährt wird, ist anhand des inner­staat­li­chen Rechts aus­zu­le­gen. Die Aus­le­gung ergibt, dass der Anspruch auf Abgel­tung des ver­trag­li­chen Mehr­ur­laubs nicht ver­fal­len ist, son­dern fort­be­steht.

Für eine unter­schied­li­che Rege­lung des gesetz­li­chen und über­ge­setz­li­chen ver­trag­li­chen Anspruchs müs­sen im Rah­men der Aus­le­gung nach § 133 und § 157 BGB deut­li­che Anhalts­punk­te bestehen. Regel ist der Gleich­lauf der Ansprü­che. Aus­nah­me ist ihr unter­schied­li­ches recht­li­ches Schick­sal, dies gilt auch für Arbeits­ver­trä­ge, die vor der Ent­schei­dung des EuGH in der Sache Schulz-Hoff vom 20.01.09 beschlos­sen wor­den.

Im kon­kre­ten Fall war ein vom Geset­zes­recht abwei­chen­der Rege­lungs­wil­le der Ver­trags­par­tei­en nicht zu erken­nen. Sie ent­hält kei­ne eigen­stän­di­ge Rege­lung für die Gewäh­rung und die Abgel­tung des ver­trag­li­chen Mehr­ur­laubs­an­spruchs.

Der Arbeit­neh­mer hat daher vom BAG für den in 2007 nicht genom­men ver­trag­li­chen Urlaub von 26 Urlaubs­ta­gen bei einem Brut­to­mo­nats­ge­halt von 2.465,27 € (2.054,40 € x 3 Mona­te : 13 Wochen : 5 Arbeits­ta­ge x 26 Urlaubs­ta­ge), wobei im kon­kre­ten Fall nur 2.427,88 € ein­ge­klagt wor­den waren und das BAG hier­an an den Kla­ge­an­trag gebun­den war.